Concessionários de Serviços Públicos
Publicado no Jornal do Commercio, Caderno Direito & Justiça, em 24 de fevereiro de 2005.
A responsabilidade civil objetiva prevista no art. 37, parágrafo 6o, da Constituição Federal, conduz, por vezes, à responsabilização indiscriminada do Estado por todo e qualquer ato. A questão, entretanto, não pode prescindir do entendimento dos fundamentos de direito privado aplicáveis.
A exegese obtusa da Constituição, especialmente quando o debate envolve as concessionárias de serviços públicos constituídas sob a forma de pessoas jurídicas de direito privado, leva a decisões judiciais teratológicas, sem a perquirição da efetiva ilicitude da conduta.
Ao delegar um serviço público, o Estado atribui ao particular as prerrogativas respectivas. O serviço concedido continua sendo público, executado pelo particular em razão da delegação.
Para que seja concretizado o interesse público, os atos do particular são dotados do atributo da presunção da legitimidade, tal como ocorre com o próprio Estado. O delegado, portanto, perpetra atos administrar ativos.
Pode-se afirmar que, na delegação dos serviços públicos, mais que a natureza jurídica do delegado, prepondera a natureza pública do bem ou serviço.
Os atos administrativos distinguem-se dos atos privados justamente em função de seus atributos peculiares, que concedem ao Poder Público condições especiais de atuação. Esses atributos são a presunção de legitimidade, a imperatividade e a auto-executoriedade.
Dispõe, assim, o concessionário de poderes de cunho estatal, que, a princípio, jamais poderão ser inquinados de arbitrários, abusivos ou ilegais sem a demonstração cabal da violação do ordenamento jurídico. Ao contrário, todos os atos são dotados de legitimidade presumida, cabendo ao prejudicado a prova do fato constitutivo do seu pretenso direito (CPC, art. 333, I).
A questão avulta quando, em decorrência da prática de alguns desses atos tipicamente administrativos (Código Civil, art. 188, I), o concessionário é alvo de demanda indenizató ria proposta pelo usuário dos serviços.
O art. 37, parágrafo 6o, da CF 1988, ao dispensar a prova da culpa, não induz o mesmo em relação aos demais elementos da responsabilidade civil, sem os quais não haverá dever de indenizar.
Nem poderia ser diferente, pois a responsabilidade civil em geral (Código Civil, art. 186), exige a existência do ato ilícito, do dano, da relação de causalidade e da culpa ou do dolo, sendo que apenas este último elemento é desinfluente na responsabilidade civil do Estado.
O elemento subjetivo da conduta do agente (culpa ou dolo) não tem, necessariamente, relação direta com o ato ilícito, que, a rigor, consiste na desobediência a um regulamento, a uma ordem ou a um princípio moral.
Tanto que o Código Civil, no art. 187, preceitua que também comete ato ilícito o titular de um direito que excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes, sem alusão à culpa. A conduta do agente, assim, é tida como ilícita mesmo que desprovida do elemento subjetivo. Há, no caso, ato ilícito sem culpa (ou dolo), evidenciando que se tratam de elementos distintos.
A questão tem conseqüências práticas evidentes, pois, no exercício das suas atribuições legais, à Administração Pública e aos seus delegados jamais incumbirá a prova da legitimidade dos seus atos, cuja legalidade é presumida, cabendo à suposta vítima demonstrar o contrário.
Não será cabível a inversão do ônus probatório, já que incompatível com a presunção relativa em questão, além do que o usuário de serviço público não é consumidor comum, afastando a regra do art. 6o, VIII, do CDC.
Tomando-se como referência os serviços de energia elétrica, temos que as concessionárias contam com as prerrogativas próprias dos atos administrativos. Não se pode, assim, reputar ilícita, sem prova cabal, a lavratura de Termos de Ocorrência de Irregularidade (Res. Aneel 456/2000, art. 72, I), cuja natureza jurídica é a mesma dos autos de infração, gozando da presunção de legitimidade própria dos atos administrativos.
Igualmente, a suspensão do fornecimento de energia elétrica por atos fraudulentos e inadimplência não gerará, por si só, o dever de indenizar, cabendo ao usuário a prova da ilicitude da conduta da concessionária, bem como dos demais elementos próprios da responsabilidade civil.
