Eduardo Silveira Clemente - Advogado

A competência da Comissão de Valores Mobiliários - CVM - para regular a alienação em bolsa de valores de ações de propriedade de pessoas jurídicas de direito público e entidades controladas direta ou indiretamente pelo Poder Público

Clemente, Eduardo Silveira. A competência da Comissão de Valores Mobiliários - CVM - para regular a alienação em bolsa de valores de ações de propriedade de pessoas jurídicas de direito público e entidades controladas direta ou indiretamente pelo Poder Público. In: Âmbito Jurídico, mar/01 [Internet] http://www.ambito-juridico.com.br/aj/dcom0009.htm. Acesso em: 02 mar. 2005.

I – O REGIME JURÍDICO PARA A ALIENAÇÃO DE BENS PÚBLICOS E, EM PARTICULAR, DE AÇÕES DE PROPRIEDADE DE SUJEITOS DE DIREITO PÚBLICO:

Como é de razoável sabença, a alienação de bens públicos encontra-se cingida a formalidades de cunho administrativo, como requisito para sua validade, em estrita observância aos princípios norteadores insculpidos no art. 37, caput, da Constituição Federal.

A regra geral, também inserida no espectro constitucional, é a da necessidade de processo de licitação pública que assegure igualdade de condições aos concorrentes, com regras previamente estipuladas em edital, no qual deverão estar fixadas, ainda, as condições de pagamento e as qualificações técnicas e econômicas indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações (Constituição Federal, art. 31, inciso XXI).

Tais condições encontram-se minudentemente elencadas na Lei n° 8.666/93, que regulamentado o texto constitucional, instituiu normas para licitações e contratos da Administração Pública, assim dispondo em seu art. 17, relativamente às ações de propriedade de sujeitos de direito público:

“Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:

(...)

II - quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos:

(...)

c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica.” (grifo nosso)

Este dispositivo reproduz, quase que literalmente, o contido na legislação anterior (Decreto-lei n° 2.300/86, art. 15, item II, alínea “c”), não havendo dúvida, portanto, que as ações de propriedade dos sujeitos de direito público, sem prejuízo da sua natureza jurídica de valores mobiliários de ampla circulação econômica, são bens públicos na essência, sujeitos aos ditames constitucionais e legais respectivos.

A alienação desses bens em bolsa de valores, consoante facultado em lei, decorre da conveniência e da necessidade da publicidade na realização das respectivas operações, que assumem particular relevância quando integrantes de um amplo programa de desestatização, como o que vem sendo empreendido nos últimos tempos no Brasil, nos âmbitos federal, estadual e municipal.

Nesse sentido a manifestação da doutrina:

“O item ‘c’ do inciso II trata da venda de ações através de bolsas de valores, o que não significa, em última análise, dispensar a licitação, mas sujeitar as alienações a um procedimento distinto, que também possui natureza licitatória. As bolsas de valores são instituições privadas, que têm por objetivo específico as negociações de valores mobiliários. As negociações ali realizadas são presididas pela lei da oferta e da procura. Embora a lei não diga, deve entender-se que a alienação dos valores mobiliários em bolsa de valores deverá ser precedida de ampla divulgação, para permitir a participação de todos os interessados. Seria reprovável a conduta da Administração de remeter valores mobiliários à negociação em bolsa, sem noticiar ao público em geral. A exigência da divulgação pode ser inferida, aliás, da própria necessidade de observância das regras específicas às negociações em bolsas de valores. Essa regras incluem a divulgação ao mercado de todos os ‘fatos relevantes’ relativos a certas negociações. A intenção da Administração de desfazer-se de valores mobiliários é um fato relevante que exige prévia comunicação ao mercado.” ¹

Como se constata, a utilização do sistema de distribuição de valores mobiliários, através das bolsas de valores que o integram (Lei n° 6.385/76, art. 15, inciso IV), para alienação das ações de propriedade dos sujeitos de direito público, atende, antes de mais nada, ao próprio INTERESSE PÚBLICO, exigido pelo caput do art. 17 da Lei n° 8.666/93 como justificativa prévia da alienação, e que consiste no fim precípuo de qualquer ato praticado pela Administração Pública:

“Os fins da administração pública se resumem num único objetivo: o bem comum da coletividade administrada. Toda atividade do administrador público deve ser orientada para esse objetivo.

(...)

Em última análise, os fins da Administração se consubstanciam na defesa do interesse público, assim entendidas aquelas aspirações ou vantagens licitamente almejadas por toda a comunidade administrada, ou por uma parte expressiva de seus membros. O ato ou contrato administrativo realizado sem interesse público configura desvio de finalidade.” ²

II - A COMPETÊNCIA DA CVM E OS PRINCÍPIOS NORTEADORES DA SUA ATUAÇÃO NO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS:

A Lei n° 6.385/76, ao criar a CVM, conferiu-lhe ampla competência para o exercício do poder de polícia no âmbito do mercado de valores mobiliários, incumbindo-a de:

a - Administrar registros de emissão e distribuição de valores mobiliários no mercado, bem como os registros de companhias para negociação dos títulos de sua emissão em bolsa e no mercado de balcão, demandando a concessão desses registros a elaboração de prévio estudo econômico-financeiro do desempenho das empresas, visando à averiguação de que os prospectos por elas divulgados espelham efetivamente a situação fática das companhias.

b - Disciplinar a organização, o funcionamento e as operações das bolsas de valores, promovendo o acompanhamento diário e simultâneo das operações que se realizam no mercado bursátil, com o objetivo de avaliar a adequação das operações, por ocasião da sua realização, às normas legais e regulamentares que as balizam.

Além do acompanhamento das operações rotineiras que se efetuam nas bolsas de valores, compete também à CVM autorizar ou conceder registros para a execução de operações especiais com ações de companhias abertas, tais como alienações ou aquisições de controle acionário, negociações com blocos de ações, operações relativas a incorporações, fusões, cisões e liquidações de companhias abertas, bem como reorganizações societárias.

c - Regular, autorizar e fiscalizar a administração de carteiras de custódia de valores mobiliários, a auditoria das companhias abertas, os serviços de consultoria e análise de valores mobiliários, os fundos de ações e sociedades de investimentos, e a negociação e intermediação de valores mobiliários.

d - Fiscalizar permanentemente as pessoas integrantes do sistema de distribuição, as companhias abertas, as sociedades beneficiárias de recursos oriundos de incentivos fiscais, os fundos e sociedades de investimento, as carteiras de depósito de valores mobiliários, os auditores independentes, os consultores e analistas, bem como outras pessoas naturais ou jurídicas que participam do mercado.

No âmbito da fiscalização interna, isto é, de acompanhamento das atividades do mercado e das companhia abertas e beneficiárias de incentivos fiscais, a CVM procede à requisição e ao exame de demonstrações financeiras e de outras informações relevantes, as quais devem ser periodicamente enviadas pelos administrados. Compete à CVM analisar tais documentos, com vistas à correção de possíveis desvios ou irregularidades.

A CVM dispõe, como se vê, de amplo poder de polícia, previsto em lei, o qual é exercido de forma continuada, regular e permanente, à luz dos princípios gerais da Administração Pública, previstos no caput do art. 37 da Constituição Federal, dos quais não pode aquela autarquia se afastar, sob pena de desvio de finalidade, como visto.

O poder regulador atribuído pela lei à CVM no âmbito do mercado de valores mobiliários, tal qual outro poder estatal, constitui verdadeiro PODER-DEVER, que, como pacificamente reconhecido pela doutrina e pela jurisprudência, não comporta digressões acerca da sua utilização ou não pela autoridade administrativa, já que “o poder tem para o agente público o significado de dever para com a comunidade e para com os indivíduos, no sentido de que quem o detém está sempre na obrigação de exercitá-lo.” ³

No que concerne especificamente às ofertas públicas de valores mobiliários no mercado, assim entendidas as operações definidas no art. 19, § 3° da Lei n° 6.385/76, bem como aquelas estabelecidas em normas específicas expedidas pela CVM, por delegação expressa do § 5°, inciso I do mesmo dispositivo legal, o registro obrigatório naquela autarquia, instituído pelo art. 19, tem por escopo o atendimento da política de disclosure, “que consiste exatamente na divulgação de informações amplas e completas a respeito da companhia e dos valores mobiliários por ela ofertados.” ⁴

Constata-se, portanto, relativamente à alienação de ações de titularidade de sujeitos de direito público, que há nítida identidade entre o INTERESSE PÚBLICO, consagrado como fim precípuo da Administração, e o DISCLOSURE, que incumbe à CVM resguardar, por expressa disposição legal (Lei n° 6.385/76, art. 4°, inciso VI).

Sedimentadas tais premissas, podemos afirmar que o interesse público perseguido pela Administração Pública ao proceder à alienação em bolsa de valores das ações de sua propriedade, tem rigorosamente a mesma natureza daquele que norteia a atuação reguladora e fiscalizadora da CVM sobre tais operações. Em verdade, da mesma forma que os sujeitos de direito público titulares de ações tem o poder-dever de aliená-las estritamente sob a égide dos princípios estatuídos na Constituição Federal, na Lei das Licitações e nos demais diplomas legais aplicáveis, e que, a princípio, prestam-se a garantir a publicidade e a participação ampla dos interessados, visando à percepção do resultado financeiro mais vantajoso para a Administração e, por extensão, para toda a coletividade, a CVM tem o poder-dever de regular, fiscalizar e, se necessário for, intervir nessas operações, a exemplo das operações semelhantes realizadas entre sujeitos de direito privado, objetivando assegurar o absoluto cumprimento dos princípios e normas legais vigentes, também instituídos única e exclusivamente em prol do interesse público.

Ora, estando a eficácia de toda atividade administrativa condicionada ao atendimento da lei, que, inclusive, se encarrega de acoimar de lesivos ao patrimônio público e nulos os atos que tenham como resultado a violação de lei, regulamento ou outro ato normativo, sujeitando-os ao controle da ação popular (Lei n° 4.717/65, art. 2°, alínea “c” e parágrafo único, alínea “c”), é concludente a assertiva de que, no exercício do seu poder de polícia, a CVM, jungida que está ao princípio da legalidade insculpido no art. 37 da Constituição Federal, tem por dever legal analisar e, eventualmente, indeferir pedidos de registro de oferta pública de valores mobiliários de emissão de entes públicos, quando tais operações encontrarem óbice no arcabouço legal vigente, ou revelarem-se desviadas da sua finalidade.

Ainda que muito se discuta no âmbito da doutrina a natureza jurídica do registro previsto no art. 19 da Lei n° 6.385/76, ouvindo-se a todo momento respeitáveis vozes no sentido de não ser facultado à CVM proceder à análise de mérito sobre a qualidade do empreendimento, nunca é demais lembrar que os conceitos de risco e legalidade são absolutamente inconfundíveis, não sendo admissível a oferta de títulos em desacordo com a lei, ainda que (teoricamente) inexistente o risco financeiro, ou garantido o disclosure através da ampla divulgação ao mercado dos aspectos que viciam o negócio (ou podem vir a viciá-lo).

É justamente nesse momento que releva a atuação preventiva e fomentadora da CVM no âmbito do mercado de valores mobiliários, expressamente prevista em lei (Lei n° 6.385/76, art. 4°), a qual, inclusive, é reconhecida pelo próprio mercado, não sendo demais reproduzir o entendimento predominante no meio:

“Concluindo, deve ser destacado que é fundamental para a estabilidade do mercado acionário, assim como para o sucesso de um programa de privatização que pretenda alcançar uma valorização crescente do patrimônio público, assim como uma ampla democratização dos bens de capital, através da dispersão, entre o grande público poupador, de ações de emissão de empresas que atuam em diferentes setores de atividade econômica, a existência de uma agência estatal forte, técnica e financeiramente independente, que possa ter um quadro de técnicos de alto nível profissional e indiscutível qualidade ética, contribuindo para que as operações de mercado sejam realizadas dentro de padrões exemplares, tudo com vistas à busca da eficiência do próprio mercado, com o que estará preservado o interesse maior, que é o de vê-lo cumprir adequadamente sua função econômica. Dentro dessa linha, é chegada a hora de se fazer uma verdadeira cruzada, em cada trincheira alcançável, para sensibilizar a classe política, bem como as autoridades federais, sobre a importância que tem, em nosso processo de crescimento econômico, a COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS que, apesar de todas as dificuldades com que se tem defrontado, vem cumprindo satisfatoriamente o seu papel, graças à dedicação de um quadro de competentes e dedicados técnicos.” ⁵

III – CONCLUSÃO:

As Instruções baixadas pela CVM dispondo sobre alienações de ações de propriedade de sujeitos de direito público decorrem do seu poder-dever de regulação do mercado de valores mobiliários, de cujo exercício não pode aquela autarquia se desincumbir, por força da Lei n° 6.385/76.

Os princípios que, obrigatoriamente, norteiam a Administração Pública no procedimento de alienação das ações de sua propriedade, e aqueles que norteiam e vinculam a CVM no desempenho do seu mister legal, têm como gênese o mesmo interesse público.

Estando a CVM, como ente integrante da Administração Pública, jungida ao princípio da legalidade em todos os seus atos, particularmente no exercício do seu poder de polícia, impõe-se o indeferimento de pedido de registro de oferta pública de valores mobiliários, mesmo quando de emissão de entes públicos, quando dita operação esbarrar no arcabouço legal vigente.

Notas

1. COMENTÁRIOS Á LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS, Marçal Justen Filho, Editora Dialética, 5ª edição.

2. DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO, Hely Lopes Meireles, Editora Revista dos Tribunais, 16ª edição.

3. Hely Lopes Meirelles, cit.

4. ASPECTOS MODERNOS DO DIREITO SOCIETÁRIO, Nelson Eizirik, Editora Renovar.

5. DIREITO SOCIETÁRIO & MERCADO DE CAPITAIS, Luiz Leonardo Cantidiano, Editora Renovar.